פסק-דין בתיק עת"מ 30274-10-10

עתירה למתן פסק דין הצהרתי שלפיו האישור שניתן על ידי המשיב 2 לה"ה סאלם ודדון (ביחד " סאלם") בטל מעיקרו, ובהתאם לכך החלטת המשיב 1 (" המינהל"), שסאלם הם הזוכים במכרז מספר חי/2007 /240 - חכירת מתחם למלונאות בעכו העתיקה (" המכרז"), בטלה והעותרות הן הזוכות במכרז. עוד מבקשות העותרות כי המועדים הרלוונטיים למכרז יחלו להימנות מעת פסק הדין בעתירה זו.

לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טענות הצדדים החלטתי לדחות את העתירה.

המכרז פורסם בשנת 2007 על ידי המינהל ועל ידי החברה לפיתוח עכו העתיקה בע"מ (" חל"פ"), ועניינו קבלת הצעות לחכירת מתחם למלונאות במתחמי האתרים ההיסטוריים חאן אל-עמדן, א-שוני והחמאם. בתאריך 11.5.08 הוכרזו סאלם כזוכים במכרז, ומאוחר יותר בוטלה זכייתם עקב הפרת תנאי המכרז על ידם. את החלטת הביטול תקפו סאלם בבית משפט זה (עת"מ 952-02-09), אולם עתירתם נדחתה בפסק דין שניתן ביום 24.5.09, שעליו הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אולם בתאריך 22.3.10 חזרו בהם סאלם מן הערעור.

בהתאם לסעיף 17 לתנאי המכרז, במקרה שבו מתבטל ההסכם עם הזוכה המקורי במכרז, יכול בעל ההצעה השנייה לפנות למינהל בבקשה להכריז עליו כעל זוכה. העותרות אכן פנו ביום 29.7.08 וביקשו לממש את זכותן כזוכה שני במכרז (מש/2). ביום 13.8.08 החליטה ועדת המכרזים של המינהל לקבל את הצעתן של העותרות, בהיותה ההצעה השנייה בגובהה, והכריזה על העותרות כזוכות במכרז בכפוף לתנאים מסוימים המפורטים בהודעת הזכייה (מש/3.1), שבעיקרם הם הגדלת הסכום הנדרש מן העותרות בשל הוספת הפרשי הצמדה וריבית לתקופה שמיום 11.5.08 (" ההחלטה").

עד להגשת עתירה זו, ביום 14.10.10, לא תקפו העותרות את ההחלטה, אולם יחד עם זאת, מחמת החלטת עיכוב ביצוע שניתנה לאחר שהוגש על ידי סאלם ערעור לבית המשפט העליון, לא ניתן היה להוציא לפועל את ההחלטה. לאחר שסאלם משכו את ערעורם הוסרה המניעה לקיים את ההחלטה, וביום 11.4.10 פנה בא כוחן של העותרות אל המינהל והודיע בשמן כי ברצונן לממש את זכויותיהן כזוכות שניות כפי שנקבע בהחלטה (מש/5). על רקע זה שבה ועדת המכרזים והתכנסה, וביום 18.8.10 היא קיבלה החלטה נוספת, בנוסח זהה לנוסח ההחלטה, אלא שבפעם הזו נדרשו העותרות להגדיל את סכום ההצעה המקורית באמצעות הוספת הפרשי הצמדה וריבית שחושבו מיום 11.5.08 (" ההחלטה השנייה"). בהתחשב בזמן שחלף עד שהתקבלה ההחלטה השנייה, הוגדל הסכום שנדרש על ידי המינהל, ולסכום הצעתן של העותרות, שחושב בהתאם לסעיף 17 של תנאי המכרז היינו, כ-11,225,000 ש"ח, התווסף סכום של כ-1,600,000 ש"ח, המשקף הפרשי הצמדה וריבית לתקופה הרלוונטית.

העותרות לא השלימו עם דרישת המינהל לתוספת הסכום שנדרש מהן, ותכליתה של עתירה זו היא להעמידן כזוכות מלכתחילה במכרז, כשמשמעות הדבר היא שהן יכולות להיות מוכרזות כזוכות כנגד תשלום הסכום המקורי שאותו הציעו במכרז.

המינהל מצדו טוען, וטענתו מקובלת עלי, כי משחלפו מעל שנתיים בין המועד שבו הוכרזו העותרות כזוכות במקומם של סאלם לבין המועד שבו הוגשה העתירה, וכאשר במשך כל אותה תקופה לא שילמו העותרות כל סכום על חשבון זכייתן במכרז, הוא רשאי לקבוע כי לסכומים שאותם הציעו העותרות ייווספו הפרשי הצמדה וריבית כפי שנקבע בהחלטה ובהחלטה השנייה.

טענתן העיקרית של העותרות היא, שזכייתם של סאלם במכרז נקבעה על אף שסאלם לא עמדו בתנאי סף של המצאת המלצה של המשיב 2, שנדרשה כחלק של מסמכי המכרז. לטענתן, ההמלצה ניתנה לסאלם בלא שהוכחה יכולתם הכלכלית ובניגוד לתנאי המכרז, ובקשר לכך יש לציין שכתב העתירה המקורי, וכמותו גם המתוקן, כוללים טענות בדבר פגיעה בטוהר המידות, אשר אפשרה לסאלם לקבל את המלצת המשיב 2. העותרות לא הסתפקו בהעלאת טענות אלה והגישו, פעם אחר פעם, בקשות להזמנת עדים, לחקירת מצהירים, להגשת תמלילי הקלטה של שיחות, והכול בניסיון להוכיח את טענותיהם בדבר הפגיעה בטוהר המידות, אשר אפשרה לסאלם לזכות במכרז. סברתי כל העת, ואני סבור גם עתה, כי יהא אשר יהא הדבר בנוגע לטענה זו של העותרות, ככל שהדבר נוגע לעתירה העניין איננו רלוונטי, ומשום כך, ומשום שהעותרות ביקשו לעתור לסעד שהן עתרו לו, אין מנוס מדחייתה של העתירה, מפני שהעתירה איננה מראה את הבסיס המאפשר להעניק להן את הסעדים המבוקשים.

יוזכר, כי עניינה של העתירה הוא המכרז, שאותו פרסמו המינהל וחל"פ, ואשר בו זכו בתחילה סאלם. העותרות לא תקפו את זכייתם של סאלם במכרז, והן גם לא עתרו בסמוך לאחר ביטול זכייתם של סאלם בשנת 2008, כי אם פנו למינהל וביקשו להכריז עליהן כזוכות בעלות ההצעה השנייה בגובהה. נכון הדבר שבתקופה שבין 2008, עת בוטלה זכייתם של סאלם ונקבעה זכייתן של העותרות, לשנת 2010, עת בוטל ערעורם של סאלם והוסרה המניעה מלקיים את זכייתן של העותרות, עמדה בתוקפה החלטת עיכוב ביצוע, אולם עניין זה אינו מעלה ואינו מוריד מן העובדה שהעותרות השתהו במשך תקופה ארוכה בנקיטת עמדה בנוגע לזכייתן כזוכות שניות במכרז. המינהל מצביע, ולטעמי בצדק, שממסמכי העתירה עולה בבירור שהעובדות הרלוונטיות בדבר פגמים בזכייתם של סאלם היו ידועים לעותרות זמן רב לפני שהוגשה העתירה, ואין בפי העותרות הסבר לשיהוי זה. דומה כי המינהל צודק גם כשהוא טוען שהשתהות העותרות במשך תקופה כה ממושכת פוגעת באינטרס הציבור, מפני שמדובר בפרויקט של פיתוח אתר בעל חשיבות היסטורית וכלכלית, ושיהוי במשך תקופה כה ממושכת פוגע בראש ובראשונה באינטרס הציבור, ודי בכך כדי לדחות את העתירה (עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע , פ"ד נו (3) 673 (2002)).

מצדי אוסיף כי עמדתן של העותרות היא בלתי מתקבלת על הדעת גם מסיבה אחרת, שאין להקל ראש במשקלה. מלבד העובדה שאין דופי בהסתמכות המינהל על תנאי המכרז על מנת לדרוש תשלום גבוה יותר, דרישת העותרות כי הכרזה על זכייתן במכרז בשנת 2011 תיעשה על פי מחירים שהיו רלוונטיים בשנת 2008 היא דרישה חסרת יסוד, ואני קרוב לומר גם שהיא נעדרת תום לב.

די בנאמר עד כאן כדי לדחות את העתירה, אולם למעלה מן הדרוש אוסיף שמקובלות עלי גם טענותיו האחרות של המינהל בכל הנוגע לתקינות ההליך המכרזי שבגדרו הוכרזו סאלם כזוכים. סעיף 9 של תנאי המכרז קובע " תנאי להשתתפות במכרז הוא קבלת המלצת משרד התיירות (המשיב 2, א"ק) וצירופו להצעת היזם". המינהל טוען, ולדעתי הוא צודק בכך, שניסוחו של התנאי אינו מצריך חקירה ודרישה של ועדת המכרזים כיצד ובאלה נסיבות משיג כל מציע את אישור המשיב 2, ומכאן שכל טענות העותרות בדבר ליקויים העולים כדי פגיעה בטוהר המידות שהביאו לכך שהמשיב 2 נתן בידי סאלם אישור כנדרש, אינן רלוונטיות לעתירה הנוכחית. על פי תנאי המכרז היה צורך בהצגת אישור המשיב 2, ומשזה הוגש לוועדת המכרזים, שוב לא יכולות העותרות להצביע על פגם בהחלטת ועדת המכרזים להכריז על סאלם כזוכים במכרז, זכיה שכאמור בוטלה לאחר זמן.

נוכח המסקנה שאני מגיע אליה אין לי צורך להידרש לטענות אחרות שהעלה המינהל ואשר גם אותן הייתי מקבל, היינו, הטענה שהעותרות אינן מקיימות את תנאי המכרז ושלבד מן השיהוי שבו לוקה העתירה, היא לוקה גם בהעדר ניקיון כפיים בשל כך שלא נפרשה בה מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית לעניין..

סיכומו של דבר, העתירה נדחית.

העותרות ישלמו למשיבים שכר טרחת עורכי דין בסכום של 25,000 ש"ח.

ניתן היום,  כ"ו סיון תשע"א, 28 יוני 2011, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: